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segunda-feira, 1 de fevereiro de 2016

Criminalista: "Tenho às vezes a impressão de que ele [ Sérgio Moro ] já tem uma ideia preconcebida em relação à culpabilidade de alguém"

"Autoritarismo do Judiciário ignora direitos e ameaça as liberdades"

Criminalista vê no País ‘uma subversão do sistema penal’, condena as delações da Lava Jato e diz que Sérgio Moro ‘não dá a devida relevância ao direito de defesa’

Não é de hoje que Antonio Cláudio Mariz de Oliveira brada em conferências, artigos e tribunais contra as delações premiadas, contra “a cultura punitiva que tomou contra do País” e em defesa de um direito básico de cada cidadão – o de dispor, ao ser julgado, de todas as garantias previstas em lei. Ele já o fazia nos anos 80 ou 90, quando comandou a Ordem dos Advogados paulista e a Associação de Advogados de São Paulo. Em 2004 e 2005 – governo Lula, com Márcio Thomaz Bastos como ministro da Justiça –, já um criminalista experimentado, ele denunciou igualmente a invasão de escritórios de advocacia de São Paulo pela polícia, que convidava para o ato repórteres com câmeras, “para flagrar a cara do cidadão quando lhe batiam à porta”.

Mas ultimamente o criminalista subiu o tom. Assiste o movimento de juízes, de promotores e da Polícia Federal – em especial na Operação Lava Jato – e se diz convencido de que ocorre “uma subversão do sistema penal no País”. Considera o juiz Sérgio Moro “um dos mais operosos, e muito preparado”, mas diz ter a impressão de que ele “já tem uma ideia preconcebida quanto à culpabilidade de alguém” e se comporta como quem acha que “o advogado atrapalha”.

Signatário do recente manifesto dos advogados contra a Lava Jato, nesta entrevista a Sonia Racy e Gabriel Manzano o advogado dispara: “Está mais difícil advogar hoje do que no tempo da ditadura”. Ao analisar processos, juízes, a sociedade e os tribunais, cobra um pouco – ou muito – de cada um e reclama da péssima imagem que hoje têm os advogados. Por fim, somando o que vê como equívocos, abusos, a cultura punitiva geral e lentidão da Justiça, aponta o que lhe parece uma crescente ameaça às liberdades do País: “É o autoritarismo do Judiciário, com seu desapreço pelos direitos do cidadão”. A seguir, os principais trechos da entrevista.

A Ajufe divulgou, sexta-feira, um manifesto em defesa dos juízes dizendo que “estarão vigilantes às ameaças às suas prerrogativas” e que não vão ceder “a qualquer tipo de intimidação ou pressão”. O que pensa disso?
Os advogados foram os primeiros a defender o retorno dos predicamentos da magistratura quando do golpe militar. No entanto, os advogados exigem reciprocidade, porque as suas prerrogativas não estão sendo respeitadas em um movimento de desapreço pelo exercício do sagrado direito de defesa.

Já o manifesto dos advogados do último dia 15, que o sr. apoiou, diz que a Lava Jato se transformou “numa Justiça à parte”. O que isso significa?
Parece que vivemos, em nossos dias, uma subversão do sistema penal. O Direito Penal não é um direito eminentemente positivo, ele é também garantidor. Ele reconhece a existência de princípios que garantem, ao cidadão, uma pena justa – ou a proclamação de sua inocência. Não houvesse esse garantismo penal, não haveria freios à ação punitiva do Estado. Ele poderia punir, se vingar. Mas não pode. Ele tem de ser o Estado da punição e também o da preservação da dignidade do acusado.

As garantias não existem?
O que ocorre é que a cultura punitiva que tomou conta do País fez com que a própria sociedade passasse a ter, em relação ao processo, uma expectativa sempre de culpa, de condenação. Não há nenhuma expectativa em relação à inocência ou à absolvição.

Por que isso acontece?
Por causa dessa cultura punitiva, que imagino ter surgido pelo aumento vertiginoso da criminalidade. A sociedade quer punição, seja contra o crime violento ou contra o crime de colarinho branco. Até hoje, o Direito Penal era o direito penal do pobre. Contra o pobre. Hoje – e esse é um aspecto muito positivo –, o rico também pode ir para a cadeia se praticar algum delito.

As pessoas não querem justiça, querem é vingança, é isso?
É aonde eu queria chegar. Como há um desprezo pelas garantias impostas pela lei, o que temos é uma visão puramente vingativa. A sociedade não pensa em penas alternativas, pensa em prisão. E quando a mídia informa que fulano está sendo investigado, suspeito de praticar um crime, a expectativa imediata é que ele vá para a cadeia. Se não for, há uma frustração e os cidadãos se voltam contra a Justiça. Dizem que ela é leniente, que foi corrompida, que o advogado está lá para fazer chicana, encobrir o crime, para ganhar dinheiro. Essa é a postura da sociedade.

A lentidão da Justiça não ajuda um pouco a construir essa impaciência geral?
Acho que não. Primeiro, essa lentidão não é privilégio nosso. A justiça tem de ser lenta – não tão lenta, é verdade –, mas um juiz pode antecipar a aplicação da pena, nada impede, já pode aplicá-la com decisão em segundo grau.

Que também demora um tempo enorme para ocorrer, não?
Aí é um problema da criminalidade e do aumento populacional. Sabe quantos desembargadores tem o TJ paulista? Uns 310 ou 320. Eram 88 até outro dia. Outra coisa é o discurso das elites, que sempre tentaram mostrar que o crime “está do lado de lá”, do pobre, do favelado. E não se fala da causa do crime… Não se discute o componente ético, o tecido ético da sociedade está esgarçado, todo mundo quer levar vantagem e acha isso normal.

Qual o peso, nisso tudo, da ação policial e das prisões?
Fui secretário da Segurança, em um Estado que tem 110 mil homens na PM, e perguntava: quantos homens estão nas ruas? Eram uns três mil. O resto é quartel, controle, burocracia. Na prática, mandam recolher menores nas ruas e esquecem que esses menores vão sair da cadeia. Em que estado? Temos um sistema penitenciário destruído, que trabalha contra os objetivos da sociedade.

Pode explicar melhor?
Teoricamente, o objetivo do sistema penal é recuperar o sujeito, colocá-lo de volta na sociedade. Não falo aqui do bandidão, falo do sujeito que roubou um ovo na esquina, vai preso e vai sair bandido. A ideia dominante é que o importante não é punir, é evitar o crime. O Brasil é o quarto país do mundo em prisões, são uns 650 mil detidos, dos quais 30% não foram julgados. Não é possível.

No caso do manifesto contra a Lava Jato, o que especificamente está acontecendo de errado, que prejudica os denunciados?
Começo lhes dizendo que hoje está mais difícil advogar do que no tempo da ditadura. Eu ia ao balcão da Auditoria Militar, mostrava uma procuração e recebia o processo. Hoje há casos em que não se consegue o acesso aos autos. Mas, quanto à Lava Jato, torço com ardor para que as ilicitudes que sangraram a Petrobrás sejam apuradas e os responsáveis punidos, na medida de suas responsabilidades. Mas ao mesmo tempo torço para que isso ocorra dentro da lei, com respeito à Constituição e à dignidade dos acusados. E tem de ficar claro que o advogado não defende o crime, defende os direitos do acusado, previstos em lei. Eu posso até dizer pra ele “você é culpado”, mas eu vou tentar colaborar para preservar suas garantias constitucionais.

Como avalia, no processo, a atuação do juiz Sérgio Moro?
Ele é, talvez, o mais operoso juiz que eu conheci na vida. Incrível como trabalha. Segundo ponto, é muito bem preparado tecnicamente. O que acho é que ele não dá ao direito de defesa a relevância que este tem, para a obtenção da verdade. Tenho às vezes a impressão de que ele já tem uma ideia preconcebida em relação à culpabilidade de alguém. De que acha que o advogado atrapalha e que aceita sua presença no processo como uma exigência constitucional.

O sr. e outros advogados criticam também as prisões e as delações premiadas. Por quê?
Primeiro, existe um instrumento no processo civil chamado condução coercitiva. Eu mando uma intimação – eu, delegado – e você não vai. Mando a segunda, você não vai. Na terceira, eles pegam você para depor. Hoje não há mais isso. Os policiais aparecem em sua casa, fazem uma busca, e já o levam para a prisão.

E quanto às delações?
É outro problema, a prisão preventiva para delação. Afirmam que 80% delataram em liberdade, mas 20% delataram e estão presos. O que isso significa? Um desvirtuamento perigosíssimo da prisão preventiva. Porque a ação do Moro é exemplar. Um modesto juiz de cidadezinha pensa: “Caramba, se o Joaquim Barbosa fez, o Moro fez, por que eu não posso fazer?”. E se esquece de que prisão preventiva é exceção. Que, pela Constituição, todo mundo é inocente até prova em contrário. Prisão preventiva se adota para preservar a ordem, a instrução processual, a futura aplicação da lei. Mas não é, de forma alguma, uma antecipação de mérito.

Procuradores alegam também que tudo é filmado e que a grande maioria das sentenças, nesses processos, tem sido confirmada em tribunais superiores. Como explicar?
Veja, a delação é um instrumento inédito no direito brasileiro. E não há como comparar com a delação no direito americano. O direito penal dos EUA é negocial. O advogado do réu e o promotor negociam pena, detalhes. No Brasil existem a presunção de inocência, o devido processo legal, o contraditório, o direito ao juiz natural – para se evitar o tribunal de exceção. O que me choca é a delação do preso. A lei diz: a delação precisa ter dois critérios para ser válida. Efetividade de conteúdo e voluntariedade. Ora, não tenho conhecimento de que a partir de delação tenha havido diligências para se saber da efetividade do que foi dito. Não conheço.

Mas essa é uma das precondições para se reduzir a pena do delator, não?
Mas eles não estão investigando… a maioria não foi. E não há de se falar em vontade íntegra com o sujeito preso. Nessa situação, o que ele quer de fato é ir embora. Tem mais. Eles chegam, ameaçam levar o sujeito preso e, para não o levar, pedem a delação. Pra mim, delação não poderia ser de réu preso.

Por que acha que os tribunais superiores estão aceitando as sentenças?
Não sei, às vezes acho que os tribunais superiores estão se rendendo a uma movimentação que recebeu os aplausos da sociedade.

Ou seja, em sua avaliação a própria Justiça merece reparos pela situação que se criou?
O que vejo é um outro efeito nisso tudo: os juízes recém-ingressos se sentem autorizados a violentar o direito de defesa, os contraditórios, para ter resultados rápidos e que coincidam com o que eles imaginam ser o querer da sociedade. Donde eu completo dizendo que, de todos os receios que tenho quanto à atuação do Judiciário, meu maior temor é contra o autoritarismo alí instalado. Ele desatende à lei e manifesta desapreço pelo direito do cidadãos.

A advocacia dispõe de formas de lidar com isso?
Acho que a advocacia está sendo encarada hoje como algo desnecessário. Parece que o promotor e o juiz entendem que eles já cumprem esse papel – que engloba acusar, defender, julgar. Aliás, a crise da advocacia hoje, quanto à valorização, à respeitabilidade, é inusitada. E agravada pela omissão da Ordem dos Advogados do Brasil.

Que chances a OAB perdeu, a seu ver, de atuar bem?
Me parece que ela, quando colocou no armário a bandeira da redemocratização, perdeu a bandeira. E sua grande falha, em relação à advocacia, foi não esclarecer à população qual é o nosso papel.

GABRIEL MANZANO E SONIA RACY
No ESTADÃO

COMENTÁRIO DESTE BLOG: Não acho que seja exagero do entrevistado intuir que o juiz Sérgio Moro pareça às vezes já ter a "idéia preconcebida em relação à culpabilidade de alguém".

Vejam, por exemplo, neste texto de 2007, do Hora do Povo ( "Relator criou prova mínima' para condenar sem provas" ) em que mostram que estava embrionária a idéia de que José Dirceu deveria ser condenado e sua "culpabilidade" já estava estabelecida. O jornal destacava uma consideração feita por Barbosa:

“( ... ) Admito que há realmente uma prova mínima de que ele era o mentor e o comandante supremo da trama, em que outros personagens faziam o papel de meros auxiliares. E isso, a meu ver, merece ser investigado ( ... )”

Comentava, Carlos Lopes, o autor do texto [ todos grifos que aparecerem daqui por diante são meus ]:

"( ... ) No primeiro trecho, o ministro afirma que “a prova é mínima”, tão “mínima” que ele, apesar dos adjetivos ofensivos a quem não foi condenado (“mentor”, “comandante supremo da trama”) nem mesmo diz que Dirceu tem que ser julgado, mas apenas “investigado” - como se ele não estivesse sendo investigado já há dois anos, diariamente, por CPIs, pela PF, pelo MP e pela mídia mais sem limites, sem que se ache nenhuma prova (...) Portanto, nesse trecho, apesar dos adjetivos impróprios a um juiz – pois significam um julgamento antecipado, quando o mérito da questão ainda não está em pauta – o ministro não parece seguro da culpabilidade de Dirceu, tanto assim que pede que ele seja “investigado”, até porque “a prova é mínima”. Já no segundo trecho, Barbosa parece mais seguro de que Dirceu é culpado do que um carioca está seguro de que o Cristo Redentor fica em cima do Corcovado. Como resolver essa discrepância? ( ... )"

Pois é, como resolver essa discrepância?

O autor do texto previu - cinco anos antes - a forma como o juiz acabaria resolvendo essa discrepância, detectando que Barbosa já exercia o julgamento precipitado de Dirceu.

Mais ou menos, como faz agora Antonio Cláudio Mariz de Oliveira, Carlos Lopes intuiu que Barbosa parecia ter uma idéia preconcebida em relação à culpabilidade dos "mensaleiros":

"( ... ) É mais fácil do que parece, amigo leitor. Reparemos que no último trecho Barbosa revelou qual a “prova mínima” que tem contra Dirceu: a “deferência” - ou, em outras transcrições, “reverência”, o que dá no mesmo - com que o ministro da Casa Civil era tratado pelas outras pessoas. Essa é a “prova mínima”. Tanto é ela, e só pode ser ela, que, em seguida, ele enfatiza: “para mim, é o bastante”. Ou seja, isso é tudo o que ele tem e fez com que concluísse que Dirceu era o “comandante supremo”, “mentor”, etc. Não são necessárias mais provas, nem ele as procurou ou acha necessário procurá-las. A inexistente prova “mínima” transformou-se, de repente, em prova absoluta. É o bastante, diz o ministro: a deferência com que Dirceu era tratado é a prova de que ele é culpado de formar uma quadrilha, de que ele pintou e bordou, de que fez tudo o que, precisamente, não está provado que fez (...) Deferência, segundo o Houaiss, é a “atitude de respeito e consideração, geralmente em relação a um superior ou a pessoa mais velha”. Se respeito, deferência ou reverência fossem prova do que diz o ministro, Jesus Cristo seria o “comandante supremo” de uma quadrilha. Dirceu era ministro da Casa Civil. Ou seja, uma autoridade governamental. É óbvio que as demais pessoas, inclusive as citadas no processo, o tratavam com deferência, com respeito, porque assim devem ser tratadas as autoridades ( ... ) Se fosse bastante a deferência – adequada ao cargo e à pessoa – para condenar alguém como “mentor”, “chefe”, “comandante supremo” de uma quadrilha, estaríamos mal. E a deferência para com os ministros do Supremo, como ficaria? Seria adequado que todos seguissem o exemplo de certa mídia e tratassem os ministros como se fossem delinquentes em potencial ou em ação? É evidente que não: essa mídia delinquente é que não pode continuar a tratar o STF com esse desrespeito. Mas, segundo Barbosa, não é preciso mais do que constatar a deferência com que Dirceu era tratado para condená-lo – e por antecipação, antes de ser julgado. Ou, nas suas próprias palavras: “para mim, é o bastante”. Não é preciso, a seu ver, mais do que isso ( ... )"

Em 2011 saiu isto, no Estadão:

"( ... )Três anos antes, em março de 2011, Joaquim Barbosa estava de pé em seu gabinete. Não se sentava por conta do problema que ainda supunha atacar suas costas. Foi saber depois, que suas dores tinham origem no quadril.
A porta mal abrira e ele iniciava um desabafo. Dizia estar muito preocupado com o julgamento do mensalão. A instrução criminal, com depoimentos e coleta de provas e perícias, tinha acabado. E, disse o ministro, não havia provas contra o principal dos envolvidos, o ministro José Dirceu. O então procurador-geral da República, Roberto Gurgel, fizera um trabalho deficiente, nas palavras do ministro ( ... )"

Ou seja, a menos que tivesse acontecido alguma coisa que ajudasse Dirceu e demonstrasse, de forma completamente inquestionável e taxativa, que não deixasse a menor brecha, de que ele não seria o "mentor" do suposto "mensalão", sua posição e condição de pessoa digna de "deferências" seria usada contra ele como "prova" crucial: "não tinha como ele não saber" (sic!).

Conforme o trecho do Estadão, acima, em 2011 ainda não existiam provas contra "o principal dos envolvidos, o ministro José Dirceu". O autor da reportagem matou, com 5 anos de antecipação, que o destino de Dirceu estava selado.

Vejam abaixo estes trechos selecionados de uma entrevista à colunista Mônica Bergamo, da Folha, com o jurista Ives Gandra ( que pode ser acusado de muita coisa, menos de ser esquerdista, petista ou lulista ), após o julgamento e condenação de José Dirceu:

"O ex-ministro José Dirceu foi condenado sem provas. A teoria do domínio do fato foi adotada de forma inédita pelo STF ( Supremo Tribunal Federal ) para condená-lo.

Sua adoção traz uma insegurança jurídica “monumental”: a partir de agora, mesmo um inocente pode ser condenado com base apenas em presunções e indícios.

Quem diz isso não é um petista fiel ao principal réu do mensalão. E sim o jurista Ives Gandra Martins, 78, que se situa no polo oposto do espectro político e divergiu “sempre e muito” de Dirceu"

" ( ... ) Do ponto de vista jurídico, eu não aceito a teoria do domínio do fato. ( ... ) Com ela, eu passo a trabalhar com indícios e presunções. Eu não busco a verdade material. Você tem pessoas que trabalham com você. Uma delas comete um crime e o atribui a você. E você não sabe de nada. Não há nenhuma prova senão o depoimento dela –e basta um só depoimento. Como você é a chefe dela, pela teoria do domínio do fato, está condenada, você deveria saber. [ Nota do blog: a boa e velha "deferência", dado seu posto superior... ] Todos os executivos brasileiros correm agora esse risco. É uma insegurança jurídica monumental. Como um velho advogado, com 56 anos de advocacia, isso me preocupa. A teoria que sempre prevaleceu no Supremo foi a do “in dubio pro reo” [ a dúvida favorece o réu ]. ( ... ) O domínio do fato é novidade absoluta no Supremo. Nunca houve essa teoria. Foi inventada, tiraram de um autor alemão, mas também na Alemanha ela não é aplicada. E foi com base nela que condenaram José Dirceu como chefe de quadrilha [ do mensalão ]. Aliás, pela teoria do domínio do fato, o maior beneficiário era o presidente Lula, o que vale dizer que se trouxe a teoria pela metade. Se eu tiver a prova material do crime, eu não preciso da teoria do domínio do fato [para condenar]. Eu li todo o processo sobre o José Dirceu, ele me mandou. Nós nos conhecemos desde os tempos em que debatíamos no programa do Ferreira Netto na TV [na década de 1980]. Eu me dou bem com o Zé, apesar de termos divergido sempre e muito. Não há provas contra ele. Nos embargos infringentes, o Dirceu dificilmente vai ser condenado pelo crime de quadrilha. A teoria do domínio do fato traz insegurança para todo mundo ( ... )."

Por fim, nestas duas reportagens aqui, demonstra-se que a "teoria do dominio do fato" - toscamente empregada, diga-se de passagem, como se vê no segundo texto - foi tirada da cartola por Barbosa, exatamente com a finalidade de condenar sem provas ( ou seja, se algo foi usado como "prova", esse algo foi apenas a "deferência" do cargo... ):

Denúncia do “mensalão” se baseou em suposições. É mera peça de ficção
"( ... ) Luiz Moreira ressaltou que a denúncia foi construída com base em suposições, seguindo um estilo que "não encontra guarida numa ação penal". "A estrutura da argumentação utilizada é do seguinte tipo: é plausível que isso tenha acontecido?; é plausível que as pessoas não tenham conhecimento disso ou daquilo?", observou (...) "Em matéria penal é preciso demonstrar cabalmente todas as acusações. Mas, como a AP 470 foi feita como se fosse uma peça literária, levou o julgamento ao vício, isto é, o julgamento é nulo", frisou ( ... ) O conselheiro do CNMP sublinhou que nem o Ministério Público Federal nem o Supremo "conseguiram provar as acusações". Para o professor Luiz Moreira, o método de trabalho proposto pelo relator, ministro Joaquim Barbosa, também "trouxe claro prejuízo aos direitos fundamentais do acusados, gerando consequências danosas às liberdades no Brasil e ao primado dos direitos fundamentais" ( ... )."

- Juristas afirmam que “domínio do fato” tem a necessidade de provas
"( ... ) O professor da FGV Direito do Rio, Pedro Abramovay questionou, em artigo, a adoção da teoria. "No caso de José Dirceu, o que deve ficar claro é que a decisão de aplicar a teoria do domínio do fato não diminui em nada a necessidade de apresentar provas de sua participação no crime. Provas de que ele sabia, de que tinha poder sobre os atos e de que sua vontade foi fundamental para o acontecimento dos crimes", argumentou (...) o professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Renato de Mello Jorge Silveira, alertou para os abusos no uso da teoria do domínio do fato. "Em que pese essa tese ser absolutamente sedutora - desde a perspectiva acusatória - existem limites para a sua utilização", disse. "É uma teoria que procura explicar a responsabilidade penal de quem, apesar de não executar o crime, dá a ordem", acrescentou. É, mas, até Roxin, o criador da tese, disse que "tem que provar que o acusado deu a ordem" (...) É o que sustentaram também os professores da FGV, Marta Machado e Rafael Mafei: "A autoria por domínio de fato também exige provas para a caracterização do autor. É preciso provar que havia uma organização que funcionava à margem da legalidade, que estava sob o poder do superior e que foi usada como instrumento para cometimento de crimes". Para salvar a falta de provas contra Dirceu e os outros, Barbosa e seus seguidores buscaram então a teoria que, em sua visão, isentaria a promotoria de apresentar provas contra os acusados. Mas, nem ela sustentou a farsa. Foi preciso deformar a teoria do domínio do fato para condenar os réus ( ... ) "

Eu não sou advogado, jurista, professor e o único contato que tive com o mundo do Direito foi nos 4 anos em que fui office-boy em um escritório de advocacia. Mas, como todo mundo tem direito de dar seu pitaco, lá vai: parece que a tal insegurança jurídica a que se referiu Ives Gandra deu as caras também na Lava-Jato. Acho que Antonio Mariz de Oliveira "intuiu longe demais".

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